一起三级乙等医疗事故中医师被判医疗事故罪

案例来源：四川省高级人民法院驳回申诉通知书（）川刑申号、泸州市中级人民法院刑事裁定书（）川05刑终31号、江阳区人民法院刑事判决书()江阳刑初字第号

导言：该案追究医疗事故罪的确很严重，个人觉得有点过（一些地方的行政处罚裁量基准对三级医疗事故医方负完全或者主要责任规定对医师给予警告的行政处罚），特别是认定“严重违反诊疗常规”问题（医疗事故罪立案标准之一），虽然鉴定意见认为有6点不足，其中有违反诊疗常规的问题，很多医疗事故鉴定意见可能都会提出这些问题，但如果上述违反诊疗常规问题可以认定“严重”的话，那么可能很多医师会被追究刑事责任。不过，该案三级法院都认为被告构成医疗事故罪，里面很多问题还是应引起医务人员的注意：比如中医专业医师并不是什么技术都能开展；执业助理医师虽然可在乡镇医疗机构中独立执业，但也仅限于独立从事一般的执业活动；医院不能开展三、四级手术；法院认定严重不负责任除了考虑严重违反诊疗常规还考虑机构和人员不具备资质问题。

年12月23日，被害人罗某1因在江阳区通滩镇卫生院检查出患有胆囊结石和慢性胆囊炎，被告人黄某（中医执业医师、临床执业助理医师）作为该院主刀医生为罗某1施行了“胆囊切除、胆总管探查、T管引流术”。年1月8日，经四川金沙（泸州）司法鉴定所鉴定，泸州市通滩卫生院在对罗某1诊疗过程中存在漏诊和术前准备不足、术中损伤胆管等医疗过错，医疗过错与患者罗某1术后的后续治疗之间有直接因果关系；罗某1在诊疗过程中胆道损伤致梗阻性黄疸、肝功受损构成V11（七）级伤残。年6月28日，经四川华西法医学鉴定中心鉴定，泸州市江阳区通滩中心卫生院对罗某1实施的医疗行为存在过错，该过错与罗某1的损害后果之间存在一定因果关系，其参与度约为60%-70%；罗某1胆道损伤+胆管空肠吻合属十级伤残。年11月29日，经泸州市医学会进行医疗事故技术鉴定，鉴定结果为：通滩中心卫生院在罗某1的诊疗过程中存在6项不足，罗某1术后出现的梗阻性黄疸，肝功能损坏及此后多次的住院治疗（尤其是肝门部胆肠吻合术）与医方的诊疗活动有直接关系，属于三级乙等医疗事故，医方承担主要责任。年3月3日，经泸州市公安局物证鉴定所鉴定，罗某1的损伤为重伤二级。

法院认为，黄某作为主刀医师，在就诊人罗某1诊疗活动中存在以下严重不负责任行为（医疗事故技术鉴定意见内容）：1、胆囊结石可能存在继发性胆总管结石的可能，医方对此认识不足，术前未与患者作相应的沟通及术前准备；2、术中发现有胆总管结石，需要更改手术方案，未与患者家属充分沟通，并征得理解、同意，未尽到告知义务；3、在患者意识清醒，且为成年人的情况下，未按医疗规范要求患者本人签字同意手术，且签字人也并非患者法律上的亲属，又无患者的委托同意书；4、医方在患者术后未按诊疗常规在术后半月以后行“T”管造影，了解胆道通畅度和连续性的情况下，医方要求患者带“T”管至少6-9个月，又不能说明原因；5、手术记录极不规范；6、胆囊切除术不应视为一般执业活动，手术主刀医师为助理执业医师，应该在职业医师指导下开展诊疗活动。

法院判决，被告人黄某由于严重不负责任，严重损害就诊人身体健康，其行为已构成医疗事故罪。被告人黄某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十五条、第六十七条第一款规定，判决如下：被告人黄某犯医疗事故罪，判处拘役五个月。

后被告人上诉、申诉均被中院、高院驳回。

该案追究医疗事故罪的确很严重，个人觉得有点过（一些地方的行政处罚裁量基准对三级医疗事故医方负完全或者主要责任才规定给予警告的行政处罚），特别是认定“严重违反诊疗常规”问题（医疗事故罪立案标准之一），虽然鉴定意见认为有6点不足，其中有违反诊疗常规的问题，很多医疗事故鉴定意见可能都会提出这些问题，但如果上述违反诊疗常规问题可以认定“严重”的话，那么可能很多医师会被追究刑事责任。不过，该案三级法院都认为被告构成医疗事故罪，里面很多问题还是应引起医务人员的注意：

一、中医专业医师并不是什么技术都能开展。本案中，黄某为中医执业医师、临床执业助理医师。高院认为，中医类别执业医师的诊疗服务应当以中医诊疗技术和方法为主，若采用现代医学诊疗技术和方法当以“勿需特殊准入”条件为限。故黄某虽然具有中医执业医师资格，但对胆囊切除手术不具备独立手术主刀的资格。虽然，年施行的《中医药法》第十六条第一款规定，经考试取得医师资格的中医医师按照国家有关规定，经培训、考核合格后，可以在执业活动中采用与其专业相关的现代科学技术方法。《中医药法释义》、国家中医药局局长信箱回复均认为“对于一般的现代诊疗技术，无须进行专门培训和考核”，但是其强调的是“一般的现代诊疗技术”，不属于“一般”的现代诊疗技术，应培训考核合格方可开展，比如中医专业医师开展母婴保健技术还应取得《母婴保健技术服务执业许可证》；从事内镜相关工作还要符合《泌尿外科内镜诊疗技术临床应用管理规范》《消化内镜诊疗技术临床应用管理规范》关于医师的培训考核合格规定。

二、执业助理医师虽然可在乡镇医疗机构中独立执业，但也仅限于独立从事一般的执业活动。法院根据《医疗事故技术鉴定意见书》认为，胆囊切除手术属于三级手术，系风险较高、过程较复杂、难度较大的手术，不属于一般的医疗执业活动；根据《执业医师法》，乡镇医疗机构的执业助理医师，仅限于独立从事一般的执业活动，执业助理医师若要行胆囊切除手术，应当在执业医师指导下方可进行。从法院裁判文书看，法院认定“严重不负责任”有考虑该卫生院和该医师不具备资质的问题。

三、医院不能开展三、四级等风险较高、过程较复杂、难度较大的手术。《医疗机构手术分级管理办法（试行）》第十条规定，医院、乡镇卫生院可以开展一、二级手术，重点开展一级手术。法院认为，卫生部《手术分级目录（年版）》（注：其实并未正式施行，部分省有制定，但是对于手术分级，特别是三、四级手术差别不大）普通外科项下“序号：，手术名称：胆囊切除术，级别：三级”。法院认为，虽然该案发生于年底，但通滩卫生院作为乡镇医院，不具备开展涉案手术“胆囊切除、胆总管探查、T管引流术”的条件和资格。目前，有医院存在开展三级手术的情形，可以说是违反了《医疗机构手术分级管理办法（试行）》的规定，不符合医疗质量安全管理制度，存在安全隐患，应按照《医疗纠纷预防和处理条例》第四十七条第一项处罚。

四、医疗事故罪的立案标准问题。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第五十六条［医疗事故案（刑法第三百三十五条）］医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉。具有下列情形之一的，属于本条规定的"严重不负责任"：（一）擅离职守的；（二）无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的；（三）未经批准擅自开展试验性医疗的；（四）严重违反查对、复核制度的；（五）使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的；（六）严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的；（七）其他严重不负责任的情形。本条规定的"严重损害就诊人身体健康"，是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。法院裁判文书看，本案中认为严重不负责任的依据是“（六）严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的；（七）其他严重不负责任的情形。”，法院除了考虑黄某违反诊疗技术规范、常规及手术中不负责任的诊疗行为均与本案后果存在直接关系外，还有考虑该卫生院和该医师不具备资质的问题（其他严重不负责任的情形，这要引起重视！）。而认定重伤的依据是泸州市公安局物证鉴定所《法医学人体损伤程度鉴定书》评定：重伤二级。

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